以案释法（八）| 试论网络直播相关知识产权责任判定
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：刘林东 覃岩岩 北京高沃律师事务所
随着网络技术的飞速发展，各种新兴文化传播方式层出不穷，网络直播作为全新的社交网络交互方式方兴未艾。在各色各样的网络直播间里，网络主播或展现才艺，或发表观点，或直播带货。网络直播的兴起，在带动经济发展和促进产业繁荣的同时，其附带的网络主播行为失范、平台监管责任缺失等种种乱象也引发了社会各界的高度关注，本文仅就直播引发的相关知识产权问题展开探讨。
一
网络直播相关行为定性
1
网络直播行为在著作权法上如何定性
我国《著作权法》规定，广播权是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。由此可知，广播权控制三种对作品的广播行为，分别是无线广播、对广播的转播，以及公开播放接收到的广播。根据上述法律规定对于广播权的界定，广播权所控制的“有线传播”仅仅是指以有限方式转播无线广播的行为，并不包括直接以有线方式传播作品的行为。即使将其中的“有线”解释为包括计算机网络所使用的网线，也无法将广播权适用于通过网络进行的“定时传播”[1]，因此，网络直播行为显然不在广播权控制范围内。
根据我国《著作权法》对信息网络传播权的定义，该权利控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，也即交互式网络传播行为。由于信息网络传播权只控制交互式传播行为，网络直播行为过程中，公众只能在传播者指定的时间获得作品，而无法使其在其个人选定的时间获得作品。因此其并未采取交互式手段，即使是通过网络向公众传播作品，也不受信息网络传播权的控制。
根据以上法律规定可知，网络直播行为本身既不在广播权的三种广播行为控制范围，也不在信息网络传播权的控制范围。网络直播作为新兴的业态，著作权法尚未对网络直播行为本身的法律性质作出具体明确规定，实务中一般以著作权下的其他权能对其加以规制。在爱奇艺公司与虎牙公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中[2]，法院认为：鉴于网络直播行为的行为特征不同于我国著作权法框架下信息网络传播权和广播权控制的行为，无法通过信息网络传播权和广播权加以调整，在无著作权法具体权项进行适用的情况下，考虑到此类行为确有规制的必要，如任由第三方无需支付版权费用即可通过网络直播其作品，对权利人而言显然有失公平，故可由著作权人享有的其他权利对该行为加以调整。
2
提供网络直播回放视频行为定性
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。由此，如果平台将其直播行为形成的音视频文件置于互联网内供用户点播，则是典型的交互式网络传播行为，是受信息网络传播权的控制的。
在音著协与斗鱼公司著作权权属纠纷一案中[3]，法院认为：斗鱼公司未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，构成侵害信息网络传播权行为。斗鱼公司是否应当承担侵权责任，主要是通过是否获得权利人许可和是否通过信息网络实施提供行为的事实进行判断，换言之，鉴于其实施了直接提供包含涉案歌曲《恋人心》的涉案视频，涉案视频是否构成作品、主播与斗鱼公司的合同效力以及涉案视频的权利归属等因素并不应当影响本案中斗鱼公司承担侵权责任的判定。
二
网络直播平台责任
网络直播平台的服务方式涉及平台与主播之间的法律关系定性，对界定网络平台法律地位和认定网络平台责任具有决定性作用。网络直播平台的服务方式主要包括主播签约方式和平台服务方式。
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主播签约方式
主播签约方式是指网络主播与网络直播平台签订劳动合同或者其他合作协议，网络主播接受网络平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权。在此情况下，根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。
在麒麟童公司与斗鱼公司侵害著作权纠纷一案中[4]，针对麒麟童公司主张的第三种方式的侵权行为，法院认为：麒麟童公司提交的证据可以形成初步证据，证明网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在视频上传期间，系斗鱼公司的签约主播。斗鱼公司否认上述事实，但其未提交相反证据，法院认定网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在视频上传期间，系斗鱼公司的签约主播。本案中，网络主播阿冷、二珂、冯提莫、尧顺宇在斗鱼平台直播过程中，未经许可使用涉案作品的行为，侵害了麒麟童公司对涉案作品的著作权。斗鱼公司对于网络主播的行为，应当承担侵权的法律责任。
2
平台服务方式
平台服务方式是指网络用户申请注册为平台主播，网络用户作为主播，对其直播的内容具有自主决定权，网络直播平台对主播的直播行为没有直接的控制力。在此情况下，网络直播平台的性质为网络直播技术服务提供者，要求网络直播平台承担侵权责任时，应当认定其具有“应知”或“明知”的过错，即知道或了解具体侵权事实或行为。
由于在该种方式中，平台作为网络直播技术服务提供者，其承担的是过错责任，这就涉及平台承担何种程度的注意义务的认定。《侵权责任法》和《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》并未规定网络服务提供者承担一般性的事先审查义务，其未对著作权侵权行为主动审查的，不应据此认定其具有过错。
在麒麟童公司与斗鱼公司侵害著作权纠纷一案中[5]，针对麒麟童公司主张的第二种方式的侵权行为，法院认为：序号为2、11的视频，网络主播在直播中未经许可使用涉案作品时，斗鱼公司系网络服务提供者。斗鱼平台作为网络服务提供者，对主播的直播行为没有直接的控制力和决定权，应当适用一般注意义务。麒麟童公司未提供证据证明网络主播直播的过程中产生了直播收益，亦未证明斗鱼公司通过分享直播收益，直接获得了经济利益，斗鱼公司不应据此承担过高的注意义务。综合考量涉案作品的知名度、网络主播侵权行为的明显程度、斗鱼公司没有在侵权行为中直接获得经济利益等因素，斗鱼公司对网络主播的侵权行为不具有明知或应知的过错，不应当承担间接侵权的法律责任。
三
网络直播侵权行为和不正当竞争行为的竞合
对于知识产权诉讼权利竞合的问题，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十四条明确规定：对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。由于商标法、专利法和著作权法是知识产权专门法，在涉及权利竞合的相关知识产权纠纷案件中法院会首先考虑适用知识产权专门法予以认定，只有在不构成商标/专利/著作权侵权的情况下，才适用《反不正当竞争法》进行认定是否构成反不正当竞争。上述司法解释对在权利竞合情况下法院应如何处理给出了明确的指引。
在央视国际公司与新感易搜公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中[6]，法院认为：在知识产权客体的保护上，反不正当竞争法相对于知识产权专门法仅起补充保护作用，如果原告的诉讼主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法进行处理。本案中，在本院已经认定新感易搜公司的行为侵犯了央视国际公司对涉案奥运会节目享有的“著作权人享有的其他权利”的前提下，对央视国际公司关于被诉直播行为亦构成不正当竞争的主张，已不存在进行处理和认定之必要。
结语
随着网络技术的飞速发展，各种新兴文化传播方式层出不穷，网络直播作为全新的社交网络交互方式方兴未艾。在各色各样的网络直播间里，网络主播或展现才艺，或发表观点，或直播带货。网络直播的兴起，在带动经济发展和促进产业繁荣的同时，其附带的网络主播行为失范、平台监管责任缺失的种种乱象也引发了社会各界的高度关注。希望本文对网络直播相关知识产权责任判定问题的案例阐释，有助于各位从业者进一步厘清问题，不足之处也请不吝指正。
注释：
[1]参见王迁著《著作权法》，中国人民大学出版社
[2]（2020）京0108民初38449号
[3]（2020）京民申924号
[4]（2020）京73民终2905号
[5]（2020）京73民终2905号
[6]（2019）京73民终99号
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（原标题：以案说法-试论网络直播相关知识产权责任判定）
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作者：刘林东 覃岩岩 北京高沃律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君